"Uma criança é como o cristal e como a cera. Qualquer choque, por mais brando, a abala e comove, e a faz vibrar de molécula em molécula, de átomo em átomo; e qualquer impressão, boa ou má, nela se grava de modo profundo e indelével." (Olavo Bilac)

"Un bambino è come il cristallo e come la cera. Qualsiasi shock, per quanto morbido sia
lo scuote e lo smuove, vibra di molecola in molecola, di atomo in atomo, e qualsiasi impressione,
buona o cattiva, si registra in lui in modo profondo e indelebile." (Olavo Bilac, giornalista e poeta brasiliano)

sábado, 6 de novembro de 2010

Estabilidade da Empregada na Adoção ou Guarda Judicial

Foto: Google Imagens

Por Sérgio Ferreira Pantaleão

A legislação é bem clara quanto às garantias de estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, exceto no caso do contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

O artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88 confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
I - ...
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) ....
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
Não obstante, há também previsto no art. 392-A da CLT as mesmas garantias à empregada no caso de adoção ou quando obtiver guarda judicial da criança.

O direito à licença maternidade no caso de adoção foi concedido através da Lei 10.421/2002, que inseriu o art. 392-A na CLT. Através desta lei a empregada que adotasse uma criança teria garantido o direito à licença maternidade de forma proporcional (conforme §§ 1º a 3º do referido artigo), dependendo da idade da criança, a saber:
1º) Até 1 (um) ano de idade : o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.
2º) A partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade: o período de licença será de 60 (sessenta) dias.
3º) A partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade: o período de licença será de 30 (trinta) dias.

No entanto, os referidos parágrafos foram revogados pela Lei 12.010/2009, estabelecendo assim que, independentemente da idade da criança adotada, a empregada terá direito ao período integral da licença maternidade prevista no art. 392 da CLT, ou seja, 120 dias.

A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. (Artigo acrescentado pela Lei nº 10.421, de 15.04.2002, DOU 16.04.2002)

Estabilidade para a Empregada na Adoção ou Guarda Judicial
Situação Anterior à Lei 12.010/2009

A legislação que concedeu o direito à licença de forma proporcional (Lei 10.421/2002) não especificou o período de estabilidade da empregada que fizesse a adoção ou que obtvesse a guarda judicial. Poderíamos, para tanto, obter três leituras neste caso:

1) Como a lei não se manifestou a respeito desta situação, independentemente do período de licença-maternidade, se de 120 dias, 60 dias ou 30 dias, poderíamos entender que a estabilidade seria de cinco meses após a adoção ou da guarda judicial;
2) Da mesma forma que o item anterior, poderíamos entender que a empregada não teria direito à estabilidade, uma vez que não está expresso em lei;
3) Numa terceira leitura e que poderia ser a mais coerente, como a própria lei havia estabelecido uma escala de dias de licença-maternidade dependendo da idade da criança, partindo do princípio da proporcionalidade, poderíamos ter também o entendimento de que esta escala refletiria na estabilidade para o caso de adoção ou da guarda judicial, da seguinte forma:

Idade da CriançaPeríodo de Licença-MaternidadePeríodo de Estabilidade da Empregada
Até 1 ano120 dias150 dias (cinco meses)
De 1 a 4 anos60 dias75 dias
De 4 a 8 anos30 dias38 dias

Situação Atual - Lei 12.010/2009

Com a revogação da proporcionalidade da licença através da Lei 12.010/2009 em relação à idade da criança adotada, entendemos que a estabilidade da gestante é a prevista na alínea "a" do art. 10 do ADCT (conforme já mencionado no início deste artigo).

Vale ressaltar que a Lei 12.010/2009, publicada em 04/08/2009, passará a vigorar 90 (noventa) dias após sua publicação, ou seja, a partir de novembro/2009.

Assim, a empregada ou o empregado que adotar uma criança, independentemente da idade, poderá ter assegurado o direito à estabilidade de 5 meses a partir da data da adoção.

Veja a decisão do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) que reconheceu a um servidor público, na condição de pai solteiro, o direito à licença de 90 dias pela adoção de uma criança com menos de um ano de idade clicando aqui.

Segue abaixo a súmula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) quanto à estabilidade da gestante:

Nº 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Juris-prudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000).


Postado Por Cintia Liana

2 comentários:

elinhadanet disse...

DR Cintia boa tarde,gostaria de tirar uma duvida om vc,sou professora do estado,contratada,e tenho a guarda provisoria de minha filha,do qual segundo minha advogada estamos esperando a setença do juiz,assim que saiu minha provisoria me disseram que eu não teria direito da licença,por não constar no termo PARA FINS DE ADOÇÃO,sera que quando sair minha guarda definitiva eu terei direito da minha licença,minha filha tem 4 anos,por favor se puder me responder pelo meu email elinhadanet@hotmail.com,lhe agradeço muito,aqmo seu blog bjs com carinho ÉLIS

Juliana Magalhães Fonseca disse...

Querida um selo especial pra você lá no meu blog:

http://jugalante-2009.blogspot.com/2010/11/cada-dia-mais-mimada.html

Beijos da Juju